ANKARA 4. İDARE MAHKEMESİ İPTAL KARARI

AYM iptal kararına dayanarak yasal dayanağı olmayan davanın İPTALİ kararı

DOSYA NO :2019/1151

KARAR NO: 2020/66

DAVACI:

VEKİLİ :

DAVALI : Sağlık Bakanlığı

VEKİLİ :

DAVANIN ÖZETİ : KPSS 2018/5 ataması ile İstanbul SB. SBÜ Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne hemşire olarak yerleştirilen davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 8 numaralı alt bendinde belirtilen "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması yapılmış olmak" hükmü gereğince atama şartlarına haiz olmadığı gerekçesiyle atamasının yapılmamasına ilişkin 22/04/2019 tarih ve 76219013 sayılı işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ :Dava konusu işlemin güvenlik soruşturması sürecinin yetkili makamlar aracılığıyla yapıldığı yine atamanın yapılmaması kararını da yetkili ve görevli birimler tarafından verildiği bu nudenlerle hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce, duruşma için önceden belirlenip, taraflara duyurulan 07/01/2020 tarihinde yapılan duruşmaya davacıyı temsilen .. , davalı idareyi temsilen Hukuk Müşaviri ..n geldiği görülerek duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi. Dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava,: KPSS 2018/5 ataması ile İstanbul SB. SBÜ Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne hemşire olarak yerleştirilen davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 8 numaralı alt bendinde belirtilen "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması yapılmış olmak" hükmü gereğince atama şartlarına haiz olmadığı gerekçesiyle atamasının yapılmamasına ilişkin 22/04/2019 tarih ve 76219013 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na 01/02/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. maddesiyle eklenen 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendi ile, "güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmış iken 29.11.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararının gerekçesine bakıldığında "... Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı." ifade edilerek 657 sayılı Yasa'nın 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının KPSS 2018/5 ataması ile İstanbul SB. SBÜ Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne hemşire olarak yerleştirmesinin yapıldığı, davacı göreve başlamadan önce hakkında yürütülen güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle atamasının yapılmayacağının davacıya bildirilmesi üzerine anılan davalı idare işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu hukukunda idari işlemler, idari makam ve mercilerin, kamu gücünü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak gerçekleştirdikleri ve ilgililer üzerinde çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.

Bu irade açıklamaları, özel hukukta olduğu gibi dilediğinde ortaya çıkan, özerk ve subjektif nitelikte değil, objektif bir temelde ve ancak kamu yararını gerçekleştirmek ya da korumak amacıyla, daha önceden mevcut bulunan yönlendirici nitelikteki hukuk kurallarına bağımlı olarak ortaya çıkan, dışa vurulan açıklamalar olarak somutlaşırlar. Başka bir anlatımla, kamu gücünü kullanan idarenin, idari işlem olarak ortaya çıkan irade açıklamalarının mutlaka hukuksal bir temelinin bulunması ve varlıklarını da bu temele dayalı olarak sürdürmeleri gerekir.

Buna idarenin kanuniliği ilkesi de denilir. Kanunilik ilkesi, idarenin işlem ve eylemlerinin kanuna dayalı olarak kurulması ve gerçekleştirilmesini ifade eder. İdare, kanunla düzenlenmemiş bir alanda faaliyette bulunmayacağı gibi, faaliyette bulunabilmesi için de kanundan aldığı bir yetkiye sahip olması gerekir.Başlangıçta var olan bir yasa hükmüne dayalı olarak kullanılan bir yetkinin yasal dayanağının hukuka aykırılığı nedeniyle sonradan ortadan kalkması, bu yasal yetkiye dayalı olarak gerçekleşen faaliyetlerin, tesis edilmiş olan işlemlerin zincirleme olarak sakatlanmasına, temelden çökmesine neden olur.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29.05.2017 tarih ve E:2016/852, K:2017/2326 sayılı kararında "Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasa'ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır." denilmek suretiyle, Danıştay 12. İdari Dava Dairesi'nin 27.03.2019 tarih ve E:2018/4273, K:2019/2283 sayılı kararında "Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; 5. fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez." denilerek bu durumun açıkça ifade edildiği görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ataması yapılmamış ise de, 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin 29.11.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edildiği, yukarıda alıntısına yer verilen Danıştay kararlarında da belirtildiği gibi Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olacağının kabulü ile, yasal dayanağı ortadan kalkan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan 371,25-TL yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta avansının karar kesinleştikten sonra davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz (30) gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, 09/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.